理论研讨 | 假冒注册商标罪的认定研究

一、假冒注册商标罪中“同一种商品”的界定

根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）第5条的规定，“同一种商品”是指“名称相同”的商品和“名称不同，但指同一事物”的商品。其中对于“名称相同”商品的认定应当以我国颁布的《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《分类表》）作为标准。此种判定方法较为简单，只要在分类表中处于同一种目，就可以直接认定。

但是，也存在名称仅有细微差别，却实质相同的商品。实践中也常见一些犯罪分子故意曲解定义钻法律空子来实施假冒注册商标犯罪的案例，其中较为典型的是孙国强假冒注册商标案[1]，郑州思念食品有限公司将“思念”注册为商标，核定使用范围是：饺子、元宵、馄饨、包子等，被告孙国强将自己制作的汤圆和水饺装在带有“思念”商标的包装中对外销售。案发后，孙国强辩称其制作的是水饺和汤圆，与“思念”商标的核定使用范围名称并不相同。但在《区分表》中水饺和饺子均指向种类代码为300233的饺子；元宵和汤圆也为同种类代码C30052的元宵。实质上在消费者普遍认识中水饺、饺子指的都是同一种事物，二者在原料、用途、烹煮方法上都基本一致，“汤圆”和“元宵”也是如此，只是因为地域和文化的差异而导致的叫法不同，而且二者在区分表中所指向的种类也是相同的，应当被视为是“同一种商品”。但仅依靠《分类表》来认定已经无法满足需要，给司法实践带来一定的困难。

此时对于“同一种商品”的认定要进一步结合公众对商品的认知和商品本身基本特征进行全方位对比，从总体上综合把握两者的特性来判断。[2]商品的属性要与消费者的认知基本要相一致，从商品的主要原料、功能、销售渠道及消费对象等方面综合进行判断，如果在这几个方面基本相同，则可以认定为“同一种商品”。

二、 商标使用的认定

根据《刑法》第213条规定[3]，假冒注册商标罪的构成要件有三：一是“未经注册商标所有人许可”，二是“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，三是“情节严重”。其中构成要件一和构成要件三的认定较为简单，笔者不做过多赘述，在构成要件二中，“同一种商品”在上文已经进行过论述，“相同商标”也将在下文展开讨论，本罪的核心内容还有“在同一种商品上使用”， 即商标使用行为也是构成本罪的重要构成要件。实践中经常出现的案例是，行为人将回收的手机翻新后进行销售或将印有注册商标的酒瓶回收后再次装入自己制造的酒后在销售，此种行为是否构成本罪中的商标使用？

例如在马某销售假冒注册商标商品案中[4]，马某从事酒类批发生意，在其租赁的房屋内，放有皇家礼炮、马爹利等品牌洋酒，以及待销售的瓶身上印有青岛啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商标的啤酒，除瓶颈处烙有醒目的浮雕商标外，瓶身上也贴有与青岛啤酒高度相似的图案、色彩、形状的纸质瓶贴。最终法院认定马某主观上具有非法牟利的目的，客观上明知是销售明知是假冒注册商标假冒注册商标罪的认定研究的商品，公众消费过程中会对商品的来源产生混淆而造成误认，因此构成销售假冒注册商标的商品罪。

刑法理论中关于假冒注册商标罪中的“使用”范围存在广义和狭义之说，广义说认为将注册商标直接用于商品、商品包装或容器上，以及标记在与商品附带的单证上（产品说明书、交易书等），而狭义说认为使用范围仅包括在商品的外包装上。笔者认为若采取的狭义的解释，将降低对假冒注册商标行为的惩戒，不利于对注册商标的保护。2004年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的司法解释[5]中采取的也是广义的解释论。从上述案例中也可以看出，司法实践中对于认定注册商标的“使用”行为是一种广义的使用行为，即只要能够体现区分商品的来源功能，容易造成公众在消费过程中产生误认，均应当认定为商标使用行为。

其次在具体判定上分为两步，首先要确定使用行为是否属于商标意义上的使用，由于商标的核心作用是对商品的来源识别，因此本罪中对商标的使用必须是“发挥商标本质属性的使用”，这是认定构成本罪的基础。[6]在构成第一步的基础上，在判断是否容易造成公众混淆、误认。在此类案件中，当行为人回收带有他人商标的包装或容器，重新装入制造的商品后贴附上自己的商标对外销售，尽管该容器并非是自己制作，但该容器上的商标是客观存在的，由于消费者在购买该商品时，首先便会注意瓶身的商标，会下意识地认为该商品与注册商标权利人存在相关许可或合作关系，进而购买该商品，造成混淆误认，相当于间接性地使用了该容器上的商标，符合商标法关于使用的规定。

而如果行为人将回收带有他人注册商标的包装或容器完全遮盖，由于在商品交易过程中，消费者根本无法看到他人的注册商标，也就不存在对他人的注册商标进行使用。

三、 相同商标的认定

正确理解相同商标的认定，需要厘清两个问题，一是本罪的犯罪对象是否包括服务商标，二是如何理解“相同商标”。

首先，《刑法》第213条只规定了商品商标，而未规定服务商标。那对于服务商标是否应当给予刑法保护，学界的观点也存在争议。一些学者认为基于罪刑法定原则，根据《刑法》第213条的规定在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标才构成本罪，即注册商品商标才是本罪的犯罪对象，而注册服务商标则不在其中，应不构成犯罪。[7]但持相反观点的学者认为，同一服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可以构成假冒注册商标罪。[8]

就此，笔者认为，服务商标应当受到《刑法》的保护。首先，从立法角度而言，在保护工业产权巴黎公约1958年里斯本修订文本中，服务商标成为工业产权的保护对象。在TRIPS协定第16条的规定，注册商标有所人有权阻止所有第三方未经该所有人同意在交易过程中在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或类似的标志。而其中的假冒商标行为即包括假冒服务商标。

其次，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，其意义在于防止刑罚权滥用，但并不意味着罪刑法定必须与文义解释划等号，因为服务商标与注册商标之间是包容关系，服务商标属于注册商标的子概念，将服务商标解释为注册商标并没有语义上的障碍，且近年来服务商标的申请数量也越来越多，在人们的心中认为服务商标属于注册商标的一种。

因此，对侵犯服务商标行为进行刑事规制并没有违反该原则。随着市场经济的快速发展，第三产业发挥的作用也愈发重要，服务商标的商业价值愈发凸显，需要对服务行业进行规范和调整，刑法的目的是保护法益，而从目前经济发展和经济效能来看，服务商标已逐渐对经济生活产生越来越大的影响，刑法应当将服务商标的法益纳入调整的范围。侵犯服务商标的行为给注册商标所有人带来巨大的经济损失，严重扰乱了市场秩序，而仅凭借民事法律和行政手段已不足以规制此类行为，刑法应当发挥其应有的作用，更好地打击此类犯罪行为。

2021年3月1日，随着刑法修正案（十一）正式施行。其中明确将服务商标和商品商标进行同等保护。[9]该条法律的修改，正式将服务商标纳入刑事保护范畴，填补了对服务商标刑法保护的空白，一定程度上实现了商标刑法保护体系的统一，完善了服务商标保护体系。

对于相同商标的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》规定（以下简称2020年《刑事解释（三）》），相同商标是与被假冒的注册商标完全相同，或者与注册商标基本无差别。[10]司法实践中与被假冒的注册商标完全相同在认定上较为简单。更多的争议在于如何认定与被假冒的注册商标基本无差别。

如何判断“基本无差别”存在两种标准，一是专家标准，即以专家的专业准或经验得出的科学鉴定；二是以普通大众的基本认知为标准。笔者认为，在“基本无差别”认定上应当以普通大众为视角进行判断，理由如下：

第一，在2020年《刑事解释（三）》中第1条第6款的兜底规定：“与其他注册商标基本无差别，足以对公众产生误导的商标。”从该表述中就可以推断出，一般公众应当作为判断基准。以一般公众为基准更符合常理和常识，也更能客观反映假冒商标行为的社会危害性，准确地确定适当的刑事打击面。[11]

第二，一般公众的认识直接影响商标权利人的利益和商标制度的有效性。第三，商标的功能在于使一般公众购买商品时便于识别商品及来源，在商标发挥识别功能的过程中，离不开一般公众这一主体。

明确“基本无差别”的判断主体后，再看具体如何判断。由于商标的构成要素是被消费者第一时间感知的内容，典型或常见的商标构成要素包括文字、图形、颜色及其组合。[12]因此笔者将就这几种常见构成要素来认定是否属于“相同商标”。

首先对于文字组成的商标的认定上，如果想要认定文字商标基本相同，当且仅当文字商标的文字内容相同时才能认定为“基本无差别”，若文字内容不同，最多认定为相似。[13]即文字的内容必须一致，且排列顺序也要相同，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。

如在陈某假冒注册商标案[14]中，广东某公司注册商标为“BBK”，陈某涉案商标为“BDK”，二者是否构成相同商标。由于本案中，两商标并非完全相同，只能从基本相同考量。而判断基本相同需要把握两个要件，即在视觉上基本无差别且足以对公众产生误导，本案中“BBK”与“BDK”，第二个英文字母在文字的内容上并不相同，在视觉上只要消费者稍加注意，即可发现存在区别，不会对消费者产生误导，因此难以达到基本无差别的要求，不构成本罪中的相同商标。

同时在商标文字相同的前提下，因字体、字母大小写或文字排列方式上有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，不影响“基本无差别”商标的认定。[15]如在株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司等侵犯商标专用权案[16]中，原告株式会社尼康核准注册的商标为的“Nikon”“尼康”。具有较高的知名度，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字。后经法院判定被告使用的“尼康”文字与原告注册商标“尼康”相同，因为“NICOM”与“Nikon”尽管存在字母大小写的差别，但其读音和字母文字的组合相近似，足以使消费者造成混淆，符合相同商标的认定。

其次，对于由图形组成的商标的认定，由于当下法律规定中没有具体的认定标准，实质上也无法做出具体的认定标准。因为图形的构成要素、画面风格等各不相同，如果给出具体的标准反而会让犯罪分子有了一个明确的参考标准，更不利于对商标的保护。因此对图形商标的认定要从商标的整体结构入手，从整体的视觉效果考察。

如凤凰牌自行车案中，注册商标图案中的凤凰有12根羽毛，而假冒注册商标图案中的凤凰有11根羽毛，此时能否认为是“基本无差别”？有学者认为可以从注册商标的结构要素实质相同来判断，即商标在实质上和图案的结构要素方面是否有所改变，本案中将 12根羽毛变更为11根之后, 两个图案的结构要素有所变化，不应认为二者基本相同。[17]

笔者认为假冒注册商标图案中的凤凰与注册商标的图案在视觉上极为相似，对一般公众而言，只会注意到该商标的大致图案，并不会去仔细查看该图案中到底有几根羽毛，甚至对于专业人员来说如果不仔细去比对，也很难发现差别。因此，对图形商标的认定应当从整体的视觉效果判断，当假冒注册商标中的图形与注册商标中的图形差别较大时，不应认为二者“基本无差别”，反之，如果差别不大，会使一般公众难以发觉，则应认定为“基本无差别”。

最后，在组合商标的认定上，应注意组合商标中的主要部分与次要部分，当假冒商标与注册商标的主要部分一致时，应认定为“基本无差别”，而当次要部分一致时，不应认为“基本无差别”。如构成商标主要部分的图形相似而次要部分的文字存在差异，则无法被认定“基本无差别”。

注释

[1] 孙国强假冒注册商标案，《刑事审判参考》指导案例第674号。

[2] 柏浪涛，谷翔.假冒注册商标罪疑难问题研究[J].法律适用，2004 （7）.

[3] 《刑法》第213条。

[4] 马某销售假冒注册商标商品案，上海市第三中级人民法院（2017）沪03刑终16号刑事判决书。

[5] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。

[6] 黄青青.商标性使用在侵权认定中的地位[J].中华商标，2016（8）.

[7] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998；杨靖军，鲁统民.假冒服务性商标不构成假冒注册商标罪[J].人民司法，2008（8）.

[8] 赵秉志.侵犯知识产权罪研究[M].北京：中国方正出版社，1999；张明楷.刑法学（第二版）[M].法律出版社，2003；袁博.假冒服务商标同样可以构成假冒注册商标罪[J].中华商标，2013（4）.

[9] 《刑法修正案（十一）》第17条。

[10] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第1条。

[11] 贺晨霞.论假冒注册商标罪中“基本无差别”商标的认定[J].知识产权，2022（2）.

[12] 冯术杰.商标法原理与运用[M].北京：中国人民大学出版社，2017.

[13] 肖中华.侵犯知识产权犯罪的司法适用难题[J].刑法论丛，2007（2）.

[14] 罗开卷，陈杰华.刑法中“相同的商标”的认定[J].人民法院报，2012年9月20日，第7版.

[15] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条。

[16] 株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司等侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案，《最高人民法院公报》2012年第8期。

[17] 涂龙科.假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答[J].政治与法律，2014（10）.